Din handlekurv er tom
I forbindelse med gjennomføringen av totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 om riving av den gamle ishockeyhallen og bygging av Nye Jordal Amfi, oppstod det behov for omfattende merarbeid på grunn av uforutsette forhold i grunnen. I tillegg ble det nødvendig å tiltre tre opsjoner om håndtering av forurensning i grunnen, og under arbeidene viste det seg at mengdene for den syredannende bergarten alunskifer langt oversteg det byggherren hadde estimert ved inngåelsen av kontrakten.
NCC Norge AS («NCC») varslet om at grensen for byggherrens rett til å kreve endringer på inntil 15 prosent av netto kontraktssum var overskredet, og tilbudte å utføre endringsarbeider basert på nye rater og betingelser. Oslo kommune ved Kultur- og idrettsbygg Oslo KF («Kommunen») avviste at 15 prosent-grensen var overskredet og viste til at flere av postene i entreprenørens oversikt ikke kunne karakteriseres som endringer.
Høyesterett måtte derfor ta stilling til hva som er endringsarbeider og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider er overskredet.
I entrepriseretten er det et alminnelig prinsipp at byggherren kan pålegge entreprenøren endringer i utførelsen av arbeidet i løpet av bygge- eller anleggsprosjektet. Begrunnelsen er at byggherrens behov eller ønsker kan endre seg med tiden, eller at det oppstår vanskeligheter eller uventede forhold som ingen kunne forutse ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er at leietakeren stiller nye krav til rominndeling, materialvalg, belysning, ventilasjon eller annet som fører til at rådgiverne må omprosjektere bygget, eller at byggegropen må graves ut trinnvis og sikres med spunt på grunn av dårlige grunnforhold. I kontraktsforhold ellers gjelder det i motsetning et prinsipp om at avtaler skal holdes slik de er inngått. Eksempelvis kan kjøperen av en gravemaskin eller varebil ikke kreve tilleggsutstyr etter levering uten særskilt avtale med selger.
Byggherrens rett til å pålegge entreprenøren endringer i den opprinnelige kontraktsforpliktelsen følger av NS 8407/17 punkt 31.1 (standardkontraktene for hhv. totalentreprise og totalunderentreprise). Like regler gjelder for utførelsesentrepriser, se NS 8405/15 punkt 22.1.
«Byggherren kan ved endringsordre pålegge totalentreprenøren endringer.
En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.
En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.
Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»
Standardkontraktene har et temmelig avansert system for håndtering av slike situasjoner; et endringssystem som setter formelle krav til byggherrens prosedyre dersom endringer kreves, og krav til varsling dersom entreprenøren mener at kontraktsforpliktelsen endres sammenlignet med det som opprinnelig ble avtalt. Pålegg om endringer skal i utgangspunktet sendes i form av en skriftlig endringsordre fra byggherren. I praksis ser man likevel ofte at endringsordrer kommer formløst, enten ved en muntlig instruks fra en prosjektleder eller andre representanter på byggherresiden, eller som en arbeidstegning eller arbeidsbeskrivelse. Standardkontraktene kaller dette for en irregulær endring. Typiske eksempler er at rørleggeren mottar en revidert tegning som viser at røranlegget skal betjene en ny etasje, at det må brukes større dimensjoner og flere deler, eller at opphengsløsningen må forandres osv. I slike situasjoner må entreprenøren varsle om at forholdet anses som en endring innen fristen «uten ugrunnet opphold». Gjør ikke entreprenøren det, blir endringen en del av kontraktsforpliktelsen uten at vederlaget eller fremdriften kan kreves justert.
Standardkontraktene setter saklige rammer for endringskompetansen ved at byggherrens pålegg om endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter og ikke være av vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Eksempelvis kan elektrikerfirmaet ikke pålegges å utføre vedlikehold for Statens Vegvesen i en tunell på Stord, dersom kontrakten gjelder Ryfylketunellen. Elektrikerfirmaet kan heller ikke pålegges sikringsarbeid, med mindre dette fagområdet var omfattet av den opprinnelige kontrakten. I tillegg gjelder det en kvantitativ grense ved at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren «endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen».
Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var om merarbeid som skyldtes forsinkelse, svikt eller andre forhold byggherren har risikoen for, samt tiltrådte opsjoner, kunne anses som endringer som skal tas med i beregningen av 15 prosent-grensen. Høyesterett måtte derfor ta stilling til og avklare endringsbegrepet i NS 8407, og tok utgangspunkt i de alminnelige prinsippene som gjelder ved tolking av standardkontrakter. I tråd med disse prinsippene ble det lagt særlig vekt på hva som følger av en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene i standardkontrakten. I tillegg stod sammenhengen i standardens system sentralt ved tolkningen.
Høyesterett slo først fast at det kommer frem av bestemmelsen i NS 8407 punkt 31.1 hva en «endring» kan gå ut på. Det sentrale er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte. I dette ligger det at pålegget fra byggherren må vurderes opp mot kontraktsdokumentene. Endringer av kontraktsgjenstanden, som for eksempel pålegg om en ekstra etasje eller bruk av andre materialer enn opprinnelig avtalt, vil derfor typisk inngå i beregningen. Høyesterett trakk deretter opp et skille mot merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, de såkalte risikotilfellene. Begrunnelsen er at det ligger innenfor totalentreprenørens oppgaver etter kontrakten å håndtere risiko og forhold som forårsaker merarbeid, og at merarbeid kompenseres med grunnlag i egne bestemmelser om fristforlengelse og vederlagsjustering. Høyesterett presiserte imidlertid i den forbindelse at:
«Så lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte, er det ikke tale om endringsarbeider. Men dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil det dreie seg om et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten og følgelig om en endring.»
Et eksempel på et grensetilfelle mellom merarbeid som skyldes byggherresvikt og pålagte endringer, er at byggherren pålegger entreprenøren å bruke en bestemt metode for sikre en byggegrop. I et slikt tilfelle vil spørsmålet om tilleggsarbeidet inngår i beregningen av 15 prosent-grensen antagelig bero på om byggherren bruker endringskompetansen, eller om byggherren overlater det til entreprenøren å håndtere forholdet.
Høyesterett fastslår ellers at mengdeavvik på regulerbare poster innenfor kontraktens opprinnelige rammer i utgangspunktet ikke regnes som endringer, med mindre «avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten» med henvisning til særregelen i NS 8407 punkt 31.1 fjerde avsnitt. I disse tilfellene er det mengdeavvik over denne vesentlighetsterskelen som utgjør en endring.
Et spørsmål etter dette er om det egentlig gjelder en grense hvor mye merarbeid entreprenøren plikter å utføre for å avhjelpe uforutsette forhold som byggherren har risikoen for. Høyesterett peker i denne sammenheng mot de alminnelige reglene om kontraktsrevisjon på grunnlag av læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36. For profesjonelle parter skal det imidlertid mye til for å supplere kontraktens egne regler om justering av frister og vederlag på slike grunnlag.
Høyesterett konkluderte med at standardens ordlyd og systematikk viser at «endring» er forbeholdt pålegg som griper inn i det opprinnelig avtalte. Et ytre kjennetegn på en «endring» vil dermed være arbeider som pålegges av byggherren ved «endringsordre» etter NS 8407 punkt 31.3, eller forhold som varsles og påberopes som en endring etter prosedyren for irregulære endringer etter NS 8407 punkt 32.2. Det er likevel de reelle forholdene som er avgjørende ved sondringen mellom endringer og uforutsett merarbeid i risikotilfellene, ikke hvilke typer skjemaer som brukes. Standardkontrakten har dessuten flere særbestemmelser som gir entreprenøren grunnlag for bringe pålegget inn i endringssporet. En praktisk viktig regel er at pålegg fra byggherren som begrenser totalentreprenørens valgrett kan påberopes som en endring, se NS 8407 punkt 14.6.
Høyesterett (flertallet på 3 av 5 dommere) oppsummerte sine vurderinger og konklusjoner slik:
«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd. Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker rekkevidden av standardens endringsbegrep.»
Når det særlig gjaldt spørsmålet om opsjoner omfattes av 15 prosent- grensen, mente flertallet i Høyesterett at opsjoner må betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet. Det hadde dermed ingen betydning for byggherrens endringsrett at opsjoner knyttet til deponering og tildekking av mulige forekomster av alunskifer ble tiltrådt i gjennomføringsfasen. Mindretallet mente i motsetning at opsjoner som tiltres etter kontraktsinngåelsen i utgangspunktet skal anses som en endring.
Entreprenøren vil som hovedregel ha interesse i at arbeidsomfanget øker, så lenge byggherren aksepterer en rimelig justering av vederlaget og fremdriften. I praksis vil derfor grensen for endringskompetansen skape en forhandlingssituasjon, fordi entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeider som går ut over rammen på 15 prosent av kontraktssummen.
Hvis partene ikke blir enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Hver av partene bærer i utgangspunktet risikoen for sin forståelse av kontrakten og sine egne valg. Entreprenøren vil kunne bli holdt ansvarlig for kontraktsbrudd dersom arbeidet stanses, gitt at 15 prosent-grensen ikke er nådd. En beslutning om å nekte å utføre pålagte endringsarbeider bør derfor være grundig gjennomtenkt.
Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var hvordan vederlaget skal fastsettes der partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel går sin gang. I slike situasjoner mente Høyesterett at entreprenøren i utgangspunktet er løst fra kontrakten og uttalte at: «Vederlagsspørsmålet for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen må da primært løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd». Dommen gir dermed ingen klare eller konkrete svar på hvordan vederlaget skal fastsettes i slike tilfeller. Høyesterett peker likevel på noen typetilfeller der løsningen vil være temmelig klar:
Dersom partene ikke kommer til enighet, må spørsmålet om pris eller vederlag for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen løses av domstolen. Høyesterett uttaler at det da er større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36, og at «et hovedhensyn må da være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet». Det vil dermed være naturlig å se hen til kontraktens priser uansett. Høyesterett avviste dermed at det er grunnlag for å utfylle kontrakten med en regel om «gjengs pris», basert på prinsippet i kjøpsloven § 45, slik lagmannsretten la til grunn.
Dommen bidrar til avklaring av hva som er endringsarbeider, og dermed hva som inngår i beregningen av 15 prosent-grensen. Siden merarbeid i risikotilfellene skal holdes utenfor beregningen, vil byggherren få bedre kontroll på grensen for endringskompetansen. Entreprenøren risikerer på sin side at arbeidsomfanget blir vesentlig større enn det som kunne forutses og kalkuleres. Et tips er derfor at partene kan avtale en annen grense for endringskompetansen, eller avtale konkret hvilke forhold som skal tas i betraktning ved beregningen av 15 prosent-grensen.
