Din handlekurv er tom
Totalentreprenøren Boligenergi AS inngikk avtale 5. desember 2018 med totalunderentreprenøren Rototec AS om etablering av en brønnpark med 34 energibrønner til bruk i Engelsborg borettslag ved Carl Berners plass i Oslo. Avtalen var basert på standardkontrakten for totalunderentrepriser, NS 8417, og kontraktssummen var på nærmere 5 millioner kroner.
Brønnene ble boret gjennom løsmasser og leire, og videre gjennom fjell ned til 340 meters dybde. Som følge av boringen oppsto det setningsskader på bygningsmassen til Engelsborg borettslag og to naboeiendommer, Tøyenhus borettslag og Sameiet Professorløkka. De endelige kostnadene ved å utbedre skadene ble anslått til 100-200 millioner kroner for de tre eiendommene til sammen.
Det var avklart at Boligenergi AS og deres ansvarsforsikringsselskap Gjensidige var ansvarlige overfor Engelsborg borettslag. Saken for Høyesterett gjaldt om totalunderentreprenøren Rototec AS og deres ansvarsforsikringsselskap If Skadeforsikring var ansvarlig for setningsskadene i forholdet til totalentreprenøren Boligenergi AS. Det avgjørende var om Rototec AS` alminnelige vilkår for brønnboring, som inneholdt klausuler om ansvarsbegrensning, var en del av kontrakten. Etter de alminnelige vilkårene punkt 5.3 og 5.4 var Rototec AS ikke ansvarlig for følgeskader eller krav fra tredjepart, og ansvaret var uansett begrenset til prisen i avtalen.
Spørsmålet oppstod fordi Rototec AS hadde skrevet i tilbudet at «Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjekt».
Partene var uenige både om de alminnelige vilkårene for energiboring var vedtatt som del av avtalen og om henvisningen gjaldt de alminnelige vilkårene i sin helhet, slik at ansvarsbegrensningene gjaldt for kontrakten. Saken reiste dermed spørsmål om prinsippene for vedtakelse av alminnelige avtalevilkår og tolking av entrepriseavtaler.
De vanlige avtalerettslige prinsippene gjelder også for inngåelse og tolking av entrepriseavtaler, men enkelte særtrekk kan virke inn på tolkningssituasjonen. Entrepriseavtaler kan inngås etter avtalelovens regler om tilbud og aksept, som er den enkleste formen for avtaleinngåelse. Avtale inngås i slike tilfeller ved rettidig og dekkende aksept av tilbudet. Dersom en av partene viser til sine alminnelige vilkår eller leveringsbetingelser i tilbudet, vil det kunne oppstå spørsmål om den andre parten har akseptert eller vedtatt vilkårene. Dersom begge partene forutsetter eller viser til at sine alminnelige vilkår eller leveringsbetingelser skal gjelde for avtalen, kan det oppstå temmelig kompliserte tolkingskonflikter som gjerne omtales som «the battle of forms».
I bygge- og anleggsprosjekter er det vanlig at partene inngår bindende avtale gjennom forhandlinger. I praksis vil avtaleinngåelsen i entrepriseforhold markeres ved at det utarbeides en avtale som signeres av partene. I norsk avtalerett er det likevel et grunnleggende prinsipp at partene har frihet til å velge om, hvordan, og i hvilken form avtale skal inngås. Dersom partene er enige om de sentrale vilkårene i avtalen kan de ha bundet seg, selv uten at avtalen er skriftlig og signert. Prinsippene for avtalebinding gjennom forhandlinger ble oppsummert slik av Høyesterett i HR-2011-581-A («Ernst & Young- dommen»), avsnitt 47.
«Det er på det rene at avtale kan anses inngått når det foreligger klare partsutsagn eller andre forhold som underbygger at partene har ment å binde seg til et avtaleforhold, eller den ene part har handlet slik at medkontrahenten har rimelig grunn til å tro at avtale er inngått. Et utgangspunkt ved vurderingen er om partene har blitt enige om de vesentlige punkter i avtalen, jf. Rt-1998-946 på side 958. Vurderingen må skje ut fra en forutsetning om lojalitet under forhandlingene.»
I profesjonelle forhold kan forhandlingene pågå over lang tid, omfatte et betydelig antall møter og forhandlingsutspill, samt inneholde utveksling av store dokumentmengder osv. Siden entrepriseavtalen ofte vil bestå av en rekke dokumenter, vil dette i seg selv gi betydelig risiko for uklarheter og motstrid innenfor de enkelte kontraktsdokumentene og mellom dokumentgruppene. Standardkontraktene har enkelte særlige tolkningsregler for å håndtere slike tolkningsspørsmål, se for eksempel NS 8407 punkt 2.2 og NS 8405 punkt 3.2.
Når offentlige oppdragsgivere som staten, kommunen, og offentligrettslige organer inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, har lov og forskrift om offentlige anskaffelser egne prosedyreregler som setter rammer for avtaleinngåelsen. Eksempelvis gjelder det et forhandlingsforbud dersom kommunen skal inngå kontrakt om bygging av ny skole og svømmehall til 100 millioner kroner basert på anbudskonkurranse jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 23-6 (3). Private parter kan også inngå entrepriseavtaler etter forutgående konkurranse, ofte basert på standardkontraktene NS 8400 (anbudskonkurranse) og NS 8410 (konkurranse med forhandling). I anbudskonkurranser vil det i utgangspunktet kun være konkurransegrunnlaget og tilbudet som er gjenstand for tolking, og som gir bidrag til å forstå hva partene har ment. I en fremforhandlet avtale vil til sammenligning partenes utsagn og opptreden før og etter avtaleinngåelsen i større grad kunne kaste lys over det nærmere innholdet avtalen.
Høyesterett avgjorde saken basert på en konkret tolking av tilbudet til Rototec AS, og kom til at ansvarsbegrensningene ikke var del av kontrakten. Dommen gir likevel avklaring og veiledning med hensyn til hva som skal til for at alminnelige vilkår kan anses vedtatt for kontrakten. Høyesterett uttalte følgende i avsnitt 23 (våre understrekinger):
«Verken for tolkning eller vedtakelse er det avgjørende om standardvilkårene er omtalt under selve opplistingen av kontraktsdokumentene, eventuelt i form av en henvisning til et spesifisert bilag. En henvisning til standardvilkårene i et underliggende kontraktsdokument kan etter omstendighetene være tilstrekkelig. Hvor langt en slik henvisning rekker – om den viser til standardvilkårene i sin helhet eller bare til bestemte deler av dem – er avhengig av henvisningens ordlyd, presentasjon og plassering. Både for tolkning og vedtakelse kan det ha betydning om innholdet i de standardiserte vilkårene er overraskende, uvanlige eller urimelige, eventuelt om de avviker fra lignende bestemmelser i de øvrige kontraktsdokumentene. Det skal mindre til for å anse standardvilkår som er fremforhandlet mellom bransjens organisasjoner som en del av avtalen, enn alminnelige vilkår som er ensidig fastsatt. Partenes kontraktspraksis vil også kunne være relevant.»
De sentrale hensynene bak vurderingen til Høyesterett er behovet for forutberegnelighet og kravet til lojalitet i kontraktsforhold. Kort og billedlig oppsummert stilles det krav om at avtalevilkårene må ha blitt lagt frem på forhandlingsbordet for den andre parten før avtaleinngåelsen. Jo mer uklare og bortgjemte avtalevilkårene har vært, og jo mer urimelige og uvanlige avtalevilkårene fremstår, desto mindre grunn til at de skal anses vedtatt av partene. Det sendes et tydelig signal fra Høyesterett om dette i avsnitt 24:
«Forsøk på å pakke inn eller gjemme bort et tyngende kontraktsvilkår vil være i strid med lojalitetsplikten og tale mot at vilkåret kan anses vedtatt, eventuelt at det kan fortrenge andre vilkår ved tolkningen av avtalen.»
Høyesterett avklarer dermed hvilke hensyn og momenter som er relevante ved vurderingen av om entreprenørens alminnelige avtalevilkår skal anses vedtatt av den andre parten, og dommen har derfor prinsipiell og praktisk betydning for andre sammenlignbare saker.
Siden Høyesterett mente at det var naturlig å løse saken basert på en tolkning av tilbudet, ble også tolkningsprinsippene som gjelder for næringsdrivende redegjort for i dommen. På dette punktet stadfester Høyesterett tolkningsprinsippene og praksis som har blitt fastlagt gjennom en lang rekke dommer, særlig de siste 15 årene. I avsnitt 28 oppsummeres rettstilstanden slik:
«Avtalens ordlyd, system og indre sammenheng står altså sentralt, der også lojalitetshensyn og avtaleforutsetningenes synbarhet har betydning. Forholdet til de øvrige kontraktsdokumentene kan det også være nødvendig å trekke inn.»
Når det gjaldt den konkrete tolkningen av tilbudet til Rototec AS, så var det sentralt for Høyesterett at henvisning til de alminnelige vilkårene var plassert under en av flere tematiske overskrifter i tilbudet. Teksten stod under overskriften «Bestillerens forpliktelser» (vår understreking):
Bestillerens forpliktelser
Bestilleren skal sørge for fri tilgang til borestedet og tekniskt rom.
Bestilleren har ansvaret for at veien til borestedet er kjørbar og tåler trykket den utsettes for fra borebilen, boreriggen og containerbilen.
Bestilleren skal sørge for at det er tilstrekkelig tilgang på vann (2-4 m3/brønn) og strøm (230 volt 16 amp og 400 volt 16 amp) innenfor radius på inntil 30 meter fra arbeidsplassen.
Samtlige priser er oppgitt eksklusive merverdiavgift.
Borkaks transporteres til deponi og vann fra boringen avrennes fritt i terreng. Ved behov for rensing av vann for påslipp til offentlig nett faktureres dette som tilleggsarbeid. Påslipp av vann til offentlig nett krever at det foreligger tillatelse fra kommunal myndighet.
Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjekt.»
Høyesterett uttalte at: «Isolert sett kan den siste setningen leses slik at tilbudet viser til alle bestemmelsene i de alminnelige vilkårene, herunder ansvarsbegrensningene i punkt 5.3 og punkt 5.4.» Høyesterett la likevel avgjørende vekt på at henvisningen var plassert under en overskrift som gjaldt praktiske forhold eller den fysiske leveringsplikten, og videre at bestemmelsen om «bestillerens forpliktelser» i de alminnelige vilkårene også gjaldt praktiske medvirkningsplikter. Høyesterett kom derfor til at henvisningen bare var knyttet til hvilke plikter bestilleren påtok seg om dette, og avgrenset henvisningen mot klausulene om ansvarsbegrensning som gjaldt juridiske forhold.
Det ble også lagt vekt på at klausulene ville medføre en inngripende omfordeling av ansvar, sammenlignet med reguleringen av underentreprenørens ansvar for uaktsom skadeforvoldelse etter NS 8417 punkt 49.3. Høyesterett pekte på at Rototec AS burde gjort det synlig i tilbudet dersom meningen var å gjøre unntak fra ansvarsregelen i standardkontrakten, eller alternativt markere dette med egen overskrift som gjaldt «Ansvar for skade» eller lignende. Ut fra sammenhengen og formålet kom Høyesterett til at det var ansvarsregelen i NS 8417 som gjaldt, selv om tilbudet stod foran i prioritetslisten av kontraktsdokumenter. Risikoen for at det ikke var presisert at det skulle gjøres unntak eller innskrenkninger i ansvarsregelen i NS 8417, ble altså lagt på Rototec AS. Det ble føyd til at verken tidligere kontraktspraksis eller etterfølgende forhold underbygget at de alminnelige vilkårene i sin helhet var del av kontrakten.
Høyesterett konkluderte på denne bakgrunn med at en naturlig forståelse av tilbudets henvisning til de alminnelige vilkårene var at ansvarsbegrensningene i punkt 5.3 og punkt 5.4 ikke var del av kontrakten.
Et grunnleggende utgangspunkt ved avtaleinngåelse er at hver part bærer risikoen for sine forutsetninger, og at de kommer til uttrykk i den endelige avtalen.
For byggherrer, entreprenører, rådgivere og leverandører i eiendoms, bygge- og anleggsprosjekter er det nødvendig å vurdere risiko og ansvar i prosjektet sett i forhold til egen kontraktsprestasjon. Standardkontraktene for totalentrepriser (NS 8407/17), utførelsesentrepriser (NS 8405/15 og NS 8406/16) og rådgiverkontrakter (NS 8401/02/03), er utarbeidet av de sentrale aktørene i bransjen. Standardkontraktene har avtalevilkår som i utgangspunktet er balanserte og rimelige. Dersom entrepriseavtalen har klare beskrivelser av og bestemmelser om 1) leveransen, 2) prisen og betalingsregler, 3) fremdrift og frister, og i tillegg bygger på en 4) standardkontrakt som passer for kontraktsforholdet, har partene kommet et godt stykke på vei mot en god avtale.
Likevel vil partene kunne ha behov for å utarbeide sine egne alminnelige avtalevilkår eller leveringsbetingelser, som er bedre og mer konkret tilpasset risikoen i det enkelte prosjektet, partenes ytelser, de faktiske forholdene og bedriftens behov. Dersom entreprenøren anskaffer varer eller tjenester fra utenlandske leverandører kan det eksempelvis være behov for særlig regulering av risikoen for valutasvingninger, i tillegg til prisøkninger på materialer. I andre tilfeller kan entreprenøren være eksponert for et ansvar som ikke står i forhold til leveransen eller kontraktssummen. I store eiendoms, bygge- og anleggsprosjekter vil typisk entreprenører og leverandører lengre nede i kontraktshierarkiet påta seg ansvar og risiko ved forsinkelser, mangler og skader som står i misforhold til arbeidsomfanget, eller fortjenestemuligheten.
I en enhver entrepriseavtale bør det derfor vurderes om det er behov for særlige reguleringer eller vilkår som er konkret tilpasset kontraktsforholdet. Et godt tips er derfor å utarbeide egne alminnelige avtalevilkår eller leveringsbetingelser, slik at de kan brukes rutinemessig og effektivt. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle om tilbudet skal vise til eller forutsette bruk av egne alminnelige avtalevilkår. I konkurranser etter regelverket om offentlige anskaffelser vil eksempelvis avvik eller forbehold mot konkurransegrunnlaget kunne medføre avvisning av tilbudet, se forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8. Endelig er det viktig å sørge for at avtalevilkårene utformes klart og rimelig balansert, og ikke minst: Sørg for at de ikke gjemmes bort i forhandlingen eller kommer som en overraskelse på den andre parten etter at avtalen er inngått!
